尹의 비상계엄, 군 형법 적용 가능할까
2020년 서울고법, 전 국방부장관 군형법으로 처벌

(WWW.SURPRISE.OR.KR / 신상철 / 2024-12-06)

온라인에서 <서울의 밤>이라 회자되고 있는 3일 밤 비상계엄을 두고 법조와 정치권에선 윤 대통령의 계엄 선포가 헌법과 법률 위반에 해당하는지, 나아가 형법상 내란죄가 성립되는지 여부를 놓고 다양한 의견이 나오는 가운데 더불어민주당 등 야권을 중심으로 윤 대통령과 주동자들에 대한 고발이 이어지고 있다.

형법 제87조에 따르면 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 내란을 규정하고 있다. 내란죄의 구성요건인 ‘대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자’라는 구성요건 가운데 ‘국헌을 문란하게 할 목적’이 인정된다고 보는 입장이 지배적이다.

“입법기관인 국회의 권한 정지를 위해 비상계엄을 선포한 것은 국헌을 문란할 목적으로폭동을 일으킨 것으로 해석될 수 있다”는 견해와 함께 “국회가 대통령의 계엄선포를 통제하는 것을 배제할 목적으로 군대를 보내 권한이 없는 계엄군이 국회를 침탈해 들어갔으며 이는 위법하고 폭력적인 직무집행으로, 충분히 내란죄에 해당할 수 있는 사안”이라는 것.

1997년 4월 전두환, 노태우 전 대통령의 내란죄 등 혐의에 대한 판결에서 대법원 전원합의체(1996도3376)는 “내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서 다수인이 결합해 이러한 목적으로 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고 그 목적의 달성 여부는 이와 무관하다”며 “국헌문란의 목적을 가지고 있었는지 여부는 외부적으로 드러난 행위와 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과 등을 종합하여 판단해야 한다”고 판시하였고 전.노 두 전직 대통령은 내란죄로 처벌받았다.

이번의 경우를 놓고 봤을 때 사전에 모의가 있었고 헬기와 특수군을 동원하여 물리적인 국회 장악을 시도했으며, 국회의장과 여야대표 등 요인들에 대한 체포 시도 그리고 인터넷 방송국(언론)과 중앙선관위(헌법기관) 장악을 위한 병력배치 등의 실체적 행위가 존재했다는 점에서 내란죄를 적용하기에 무리가 없을 것으로 보인다.

그런데 한편으로 대통령과 국방장관이 민간인이긴 하지만, 대통령은 실질적으로 군 통수권자이고 국방장관은 군 지휘계통 전체를 책임지고 있다는 점에서 군형법을 적용할 수 있는 여지가 충분하다고 본다.

군형법 - 제1장 반란의 죄 제5조(반란) 작당(作黨)하여 병기를 휴대하고 반란을 일으킨 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 1. 수괴(首魁) : 사형 2. 반란 모의에 참여하거나 반란을 지휘하거나 그 밖에 반란에서 중요한 임무에 종사한 사람과 반란 시 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 한 사람 : 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고 3. 반란에 부화뇌동(附和雷同)하거나 단순히 폭동에만 관여한 사람 : 7년 이하의 징역이나 금고

尹의 반란, 군 형법 적용 가능할까

2020년 10월 22일 군 사이버사령부의 정치관여활동(댓글)에 개입한 혐의로 기소된 김관진 전 국방부장관의 항소심에서 서울고법 형사13부(재판장 구회근 부장판사)는 군형법 제94조(정치관여)를 적용하여 징역 2년4개월을 선고했다.(2019노772)

군형법은 제1조 제1항에서 그 적용대상을 대한민국 군인이라고 하고 있으며, 제2항에서는 제1항의 군인이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)이라 규정하고 있고 같은 조 제3항은 군무원, 군적을 가진 군의 학교 학생, 소집되어 복무하고 있는 예비역·보충역 및 전시근로역인 군인을 적용대상에 포함시키고 있다.

이와 함께 같은 조 제4항은 군형법의 여러 조항에 대하여 저촉되는 내국인·외국인을 적용대상으로 규정하고 있어 민간인도 군형법의 적용을 받을 수 있고, 실제로 김관진 전 국방장관의 케이스가 대표적인 사례가 된 셈이다. 

국방차관, “국회 병력 투입은 김용현 국방장관이 지시”

5일 국회 국방위에 출석한 박완수 육군참모총장(비상계엄 선포시 계엄사령관)은 병력의 국회난입과 관련한 질문에 자신은 계엄사실을 뉴스를 통해 알았다며 계엄군의 국회진입 여부도 처음에는 몰랐다고 답변하였고, 국방차관의 답변을 통해 “국회에 병력을 보내라 지시한 사람은 국방부장관”이라는 사실이 드러났다.

즉 김용현 국방부장관은 군 지휘체계 마저 무시하고 병력을 직접 지휘한 것이 드러난 셈이고 그 또한 군형법 적용이 가능하리라 판단되는 부분이어서 국군통수권자인 윤석열 대통령 그리고 공모한 사령관들과 함께 '반란 수괴의 죄'로 처벌이 가능할지 여부가 초미의 관심이다.

불행한 역사가 반복되지 않도록 하기 위해 무엇보다 필요한 것이 ‘응징(膺懲)’이다. 일제 강점기 이후 오랜 세월 응징이 빠진 역사를 살아온 대가를 아직도 혹독하게 치르고 있는 대한민국이다.